1979年12月27日,广东省第五届人民大表大会第二次会议,审议并原则通过了《广东省经济特区条例(草案)》,由于该草案在几处地方突破了《宪法》。
这一授权可算体制弹性的彰显。他提出,激活《立法法》有关立法审查请求权机制,疏通法院与全国人大常委会之间的制度通道,逐步形成一种可称为合宪性审查优先移送的机制。
[12]同时,除非有明确违宪的情形,法院对此应保持谦抑态度,这是我国宪法体制下法院职权定位的要求。当然,这一模式还未全面铺展至所有的政治权利救济,但在宪法体制内部却有足够的空间容纳此类诉讼。另一方面,在主权层次上对国家行使各种权力进行必要的司法审查。法院援用宪法的直接目的是论证、增强判决结果的正当性。以宪法权威和宪法稳定为代价,明显不符合比例原则,且潜含巨大风险。
在宪法体制中,这一扩展不仅并不遭遇来自既有职权安排的障碍,而且符合宪法体制下法院监督行政关系的深化要求。若任意为之,虽满足了审判过程中适用宪法的必要性,但却是以审判机关对权力机关的权力抢滩为代价,甚至会造成政权组织体制的整体动荡。(16)参见朱岩:《侵权责任法通论》,法律出版社2011年版,第123页。
(42)参见世界环境与发展委员会:《我们共同的未来》,王之佳等译,吉林人民出版社1997年版,第78页。(24)我国民法饱受诟病的一大问题是公法和私法大量混杂。主要是在既有的法律供给和三大诉讼分立的现状下,采取环境司法借道民事诉讼程序、裁判方式,审理了一批案件。理想的状况是,把民法和环境法的不同政策目标、不同性质的规范都恰到好处地融合。
第二,就环境侵害后果来看,作为侵害后果的生态破坏,既可能因污染环境行为造成,也可能因破坏生态行为造成,如果对原因行为和侵害后果不加以明确区分,可能会将不属于民法调整的内容纳入侵权责任法,引发民法规则体系的混乱。(37)今天我们使用的法学范畴和概念体系都在很大程度上呈现出还原性思维:在法学理论上,将法律领域区分为公法——私法,然后再逐步还原至各种制度、规范、概念。
(58)参见习近平,见前注(14),第24页。在这个意义上,绿色原则必须贯彻到民法典的具体制度中,而不能仅仅停留在倡导或者宣示层面。在此基本定位下,民法典应当抛除脱离民法的根本、逸出过远的规则和价值。(14)习近平:《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次代表大会上的报告》,人民出版社2017年版,第23—24页,第50—52页。
从规则制定的技术角度以及从提高环境法的透明度和简约化的角度来看,其特点在于对环境事务的独创性、体系化的组织。这种实质性法典编纂模式,不仅对诸多既有法规进行了整合,又在一定程度上作出修正,实质上促进了环境立法的现代化。(54)参见竺效:论无过错联系之数人环境侵权行为的类型——兼论致害人不明数人环境侵权责任承担的司法审理,《中国法学》2011年第5期,第97页以下。从理论上看,生态环境保护作为一项公共权力,其立法理应摆脱部门利益、地方利益的困扰。
在《物权法》《侵权责任法》制定以后,也注意了相关法律之间的衔接。吕忠梅:绿色民法典:环境问题的应对之路,《法商研究》2003年第6期,第3—6页。
(17)作为民法典侵权责任编的环境侵权责任规则,仍然是民事权益的保护与救济规则,其视阈中的生态环境依然是被预设为可归于民事法律关系中的物的范畴,对生态环境的自然属性与规律及其对主体权利义务关系的影响,不可能全部给予重视。该原则以其巨大的灵活性、包容性处理着现代市场经济中发生的各种新问题,在协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义方面发挥着极为重要的作用。
有学者认为《民法总则》第9条不能成为一个独立的原则,仍将保护环境、维护人与自然和谐附属为公序良俗的一种类型。正是在这个意义上,产生了讨论绿色化民法典与绿色法典的关系问题的必要性与可能性。在民法典编纂中,绿色原则的实现不能突破民法的私法本质属性,在调整手段和制度建构上不能超越私法的限度。但它们在权能上与一般的用益物权有共通之处,因此受到私法规则的调整。但绿色是环境法典的根本属性,因此称为绿色法典。二是通过建立以生态环境承载能力为阈值的自然资源开发利用制度、以保障人群健康为核心的生态环境保护制度、以风险预防和损害救济相结合为手段的监管制度,为民事权利的行使、民商事交易活动、民事侵权行为划定绿色底线,为司法提供判断标准。
民法典是民事法律规范的集大成者,但是在现代社会,无论是在规则上还是在价值上,民法典的这一地位已不可能固守。②参见吕忠梅:中国生态法治建设的路线图,《中国社会科学》2013年第5期,第17—20页。
⑦人与环境的关系反映的是一种社会公共利益关系,将可持续发展和保护环境纳入公序良俗范畴无可争议。基于此,绿色化至少在以下方面是民法难以跨越的: 第一,就环境要素以及环境本身来看,物权法中的物与生态环境(及其特殊要素)并非完全契合。
(48)由于环境法典的具体建构不属于本文讨论的核心问题,将另文专论,不在此赘述。对于民法典而言,重要的不仅仅是有逻辑地体系化,或做一时性的价值宣示,更要构建一个足够一般和稳定的结构,同时又能够通过种种渠道在规则和价值上与其他法律良好地沟通。
(21)参见吕忠梅主编:《环境法原理》,复旦大学出版社2017年版,第75—85页。在立法上,进行与法学概念范畴相一致的体系化构建,首先区分民法、刑法、行政法、诉讼法等法律子系统,然后再逐层降解,每个子系统下有若干法律、法规、规章、规范性文件。可见,绿色原则作为限制性基本原则,是对民法自由理念的修正,有着特定的功能与作用,其本质是在民法典中为个人经济利益与生态公共利益的协调建立沟通机制。(11) 一方面,绿色原则在民法中宣示绿色发展理念,确立生态安全价值,协调经济自由发展与生态安全的关系。
法典由立法部分、行政法规部分和附录三部分构成。在立法内容上,环境保护立法与资源开发利用立法的宗旨、原则、制度之间的不协调、不衔接问题十分突出,甚至有许多内容直接对立。
最后,对后果而言,体现为责任自负。但在现实中,立法将整体生态环境按照要素和区域进行分割,进而归属于不同部门进行监管,由于各相关部门主导制定法律,实际上使得生态环境保护的公共权力分割为部门权力。
(26)我国长期受苏联法学理论的影响,不仅民事立法中公法私法大量混杂,而且在环境立法中私法运用不足、公法难以发挥作用的情况也大量存在。(11)参见吕忠梅等:‘绿色原则在民法典中的贯彻论纲,《中国法学》2018年第1期,第11—12页。
私法自治的观念开始顺应社会法理的要求,并对自由内容进行修正,使其受到公序良俗的限制。借民法典编纂立法良机,系统梳理整合环境法,倒逼环境法的完善,价值更为重大。瑞典环境法典以实用主义理性阐释了法典化理论与实践的转向。由此,单行法的存在和不断加以完善,同样也是适度化环境法典的重要一环。
在过去几十年中,尽管环境法作为新兴的部门法有了快速的发展,却没有形成具有稳定结构的系统。比较可行的思路是,一方面,将应该也可以由民法典规定的内容,尽可能纳入民法典,比如自然资源权属、环境侵权责任等。
在环境法典的总则部分,以可持续发展为指导思想,从整体、全局和宏观的高度,对开发、利用、节约、管理、保护和改善生态环境的基本原则、基本制度、治理体系作出规定。这些制度不是民法典绿色化的直接体现,但可以从多一个角度考虑其时代意义。
(32)二是单纯的公法手段不可能承认自然资源的多元价值和建立利益激励机制,且存在政府失灵弊端。(13)但在民法框架下,该制度难以顺利推行。